Julkisia hankintoja koskeva lainsäädäntö uudistuu 2007

Eduskunta on hyväksynyt julkisia hankintoja koskevat uudet lait. Näistä keskeisin on laki julkisista hankinnoista (348/07), jäljempänä hankintalaki. Samanaikaisesti hankintalain kanssa hyväksyttiin rinnakkaislakina erityisalojen hankintalaki eli laki vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista (349/07). Lait tulevat voimaan 1.6.2007 ja ne koskevat tämän jälkeen aloitettuja hankintamenettelyjä. Laeilla kumotaan vuodesta 1994 voimassa ollut hankintalaki (1505/92).

​Hankintalakiin sisältyy uutena käsitteenä kansallinen kynnysarvo. Hankinnat jaetaan niiden taloudellisen arvon mukaan kolmeen ryhmään, kansalliset kynnysarvot alittaviin, kansalliset kynnysarvot ylittäviin ja EU-kynnysarvot ylittäviin hankintoihin. Hankintalakia ei sovelleta kansallisen kynnysarvon alittaviin hankintoihin, joskin näissäkin hankinnoissa tulee käytännössä hyödyntää mahdollisuuksien mukaan olemassa olevia kilpailuolosuhteita.

Vastaisuudessa hankintamenettelyjen kirjo monipuolistuu. Uusina hankintamenettelyinä tunnetaan kilpailullinen neuvottelumenettely ja puitejärjestely. Käytännössä kuitenkin hankintamenettelyjen soveltamisessa perinteiset avoin ja rajoitettu menettely säilynevät vallitsevina. Neuvottelumenettelyn käyttömahdollisuus itsenäisenä hankintamenettelynä laajenee EU-kynnysarvon alittavissa hankinnoissa.

Lailla on määritelty kunnallishallinnon eri toimijoiden keskinäisen sopimustoiminnan reunaehdot (sidosyksikköhankinnat). Lakiin sisältyy myös erityinen säännös yhteishankintayksiköistä.

Hankintapäätökseen tyytymätön tarjouksentekijä, jonka muutoshakemus hylätään markkinaoikeudessa, joutuu vastaisuudessa pääsääntöisesti maksamaan hankintayksikön oikeudenkäyntikulut.

Lisätietoja:
Antero Oksanen, puh. (09) 771 2454, 050 64 893
Juha Myllymäki, puh. (09) 771 2450, 050 64 894
Tuuli Tarukannel, puh. (09) 771 2467, 050 531 7327
Hannu Huhtala (rakennuttaminen), puh. (09) 771 2266, 050 563 4636
Synnöve Amberla (sosiaali- ja terveydenhoito), puh. (09) 771 2673, 050 60 027
Mauri Marjamäki (projektipäällikkö, kunta- ja palvelurakenneuudistus) puh. (09) 771 2566, 050 537 8732
Julkisten hankintojen neuvontayksikön asiantuntijat, puh. (09) 771 2255

Julkisista hankinnoista annetut uudet lait

1 Yleistä

Eduskunta hyväksyi tammikuussa julkisia hankintoja koskevat uudet lait, jotka on vahvistettu 30.3.2007. Näistä keskeisin on laki julkisista hankinnoista (348/07), jäljempänä hankintalaki. Samanaikaisesti hankintalain kanssa hyväksyttiin rinnakkaislakina erityisalojen hankintalaki eli laki vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista (349/07). Lakien lisäksi kevään 2007 aikana annetaan valtioneuvoston asetus julkisista hankinnoista, jolla säädetään hankintailmoituksista ja eräistä muista hankintatoimintaan liittyvistä käytännön asioista.

Uudet lait perustuvat EY:n perustamissopimukseen sekä asiaa koskeviin hankintadirektiiveihin. Direktiivien taustalla on perustamissopimuksen säännökset tavaroiden ja palveluiden vapaasta liikkuvuudesta sekä sijoittautumisoikeudesta. Säännösten tavoitteena on muun muassa luoda toimivat sisämarkkinat. Tämän tavoitteen toteuttamiseksi hankinnat tulee toteuttaa markkinoita hyödyntäen tasapuolisesti ja syrjimättömästi.

Euroopan unionin parlamentti ja neuvosto hyväksyivät julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevan direktiivin (2004/18/EY) keväällä 2004. Direktiivi korvasi useita aikaisempia erillisiä hankintaa koskevia direktiivejä. Samanaikaisesti hyväksyttiin vesi- ja energiahuoltoa sekä liikennettä ja postipalveluja koskeva direktiivi (2004/17/EY), joka koskee ns. teknisiä peruspalveluita (utilities-sektoria).

Uudet hankintalait hyväksyessään Suomi on EY-oikeuden periaatteiden mukaisesti saattanut uudistetut direktiivit voimaan kansallisella lainsäädännöllä. Uusilla laeilla kumotaan aikaisempi vuodesta 1994 voimassa ollut laki julkisista hankinnoista (1505/92) ja sitä täydentäneet asetukset. 

Lakien valmistelussa on direktiivien ohella otettu huomioon kotimainen ja Euroopan yhteisön tuomioistuimen oikeuskäytäntö, komission näkemykset julkisten hankintoja koskevien velvoitteiden noudattamisesta samoin kuin hankintayksiköiden ja yritysten kokemukset voimassa olevan lain soveltamisessa.

Vaikka hankintalainsäädännön uudistamistyön tarkoituksena on ollut yksinkertaistaa, selkeyttää ja joustavoittaa hankintalainsäädäntöä, kaikkiin asetettuihin tavoitteisiin ei uusilla laeilla ole päästy siitä huolimatta, että toiveet säädösten yksinkertaistamiseksi olivat yleisesti hyväksyttyjä. Suomen Kuntaliiton tavoitteet lain valmistelun yhteydessä kohdentuivat mm. kuntien yhteistoimintaa koskevien selventävien säännösten aikaansaamiseen samoin kuin sidosyksikköhankintojen selkiinnyttämiseen. Valitettavasti kuntien yhteistoimintaa koskeva tarkennus ei toteutunut hankintalaissa.

Julkisia hankintoja koskevaa sääntelytarvetta on viime vuosina lisännyt erityisesti kuntien ja kuntayhtymien vastuulla olevien palvelujen tuottaminen ostopalveluina. Lisäksi virheellisistä hankintapäätöksistä johtuvat markkinaoikeuden ja korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisut ovat omalta osaltaan myötävaikuttaneet tarpeeseen varmistaa eri osapuolten oikeusturva hankintatapahtumissa. Kaikki tämä on johtanut siihen, että laista on pyritty tekemään riittävän kattava, joka antaisi vastauksen hankinnoissa syntyviin kysymyksiin. Lain laaja-alaisuus ja moni-ilmeisyys kuitenkin vaikeuttavat kilpailuttamisen selkeän perussanoman omaksumista.

Julkisia hankintoja koskevat kilpailuttamisperiaatteet ovat lähes samankaltaiset riippumatta siitä, kumpaa uusista hankintalaeista niihin sovelletaan. Selkeyden vuoksi hankintalainsäädäntöä käsitellään tässä yleiskirjeessä lähinnä viranomaistoimintaa koskevan hankintalain kannalta, koska suurin osa kuntakentän hankinnoista toteutetaan tämän lain perusteella.  Tietyissä asioissa viitataan kuitenkin erityisalojen hankintoja koskeviin säännöksiin, jotta lakien suhteellisen vähäiset erot pelkistyisivät.

Vaikka hankintalainsäädäntö on kokonaisuudessaan uudistunut ja lakiteknisesti muuttunut, hankintatoiminnan keskeiset periaatteet hyvän hankintatavan osalta säilyvät lähes ennallaan. Hankintayksiköiden on vastaisuudessakin käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet sekä kohdeltava hankintamenettelyyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättömästi.

Hankintalakiin sisältyy kuitenkin lukuisia muutoksia, jotka edellyttävät valppautta ja niitä koskeviin säännöksiin syventymistä. Keskeisimmät muutokset liittyvät hankintalainsäädännön rakennemuutokseen, jonka seurauksena aikaisemmin kahteen eri hankinta-asetukseen sisältyneet velvoitteet on vastaisuudessa hankintalaeissa. Asetuksen merkitys on näin ollen jatkossa vähäinen aikaisempiin asetuksiin verrattuna. Valtioneuvoston asetuksessa tultaneen antamaan yksityiskohtaisia määräyksiä mm. hankintojen ilmoitusmenettelystä ja hankintoja koskevasta tilastoinnista.

Näkyvin muutos uudessa hankintalaissa on kansallisen kynnysarvon käsite seurausvaikutuksineen. Oleellisin niistä on hankintoja koskevan julkisen ilmoitusvelvollisuuden olennainen laajentuminen ja lain soveltamisalan supistuminen. Toisaalta ilmoitusvelvollisuuden välilliset vaikutukset lisäävät hankintayksiköiden velvoitteita valmistelussa ja päätöksentekovaiheessa. Hankintamenettelyihin on otettu uusia toimintatapoja, joskin käytännössä niiden merkitys tuskin on niin suuri kuin saattaa aluksi vaikuttaa.

Tässä yleiskirjeessä käsitellään hankintalainsäädännön muutosta keskeisimpien uusien periaatteiden ja muutosten johdosta. Varsinaista hankintaprosessia, joka ei muutu, ja erilaisia käytännön kysymyksiä, ei asian luonteesta ja laajuudesta johtuen tässä yhteydessä voida käsitellä.

Suomen Kuntaliitto julkaisee kuntien yleisen hankintaohjesuosituksen huhtikuun aikana. Sillä korvataan viimeksi vuonna 1998 päivitetty ohje. Kuntien ja kuntayhtymien on syytä laatia ja hyväksyä suositusohjeen pohjalta omat yleiset hankintaohjeet käytännön toimintaohjeiksi täydentämään hankintalakia käytännön soveltamistilanteita varten.

Liiton toimesta uusitaan vuoden 2007 aikana lukuisia erityistoimialojen hankintoja varten laadittuja aikaisempia suositusohjeita. Osa ohjeista tuotetaan yhteistyössä yrittäjäjärjestöjen ja muiden sidosryhmien kanssa. Ennen erityisohjeistojen uusimista hankintayksiköiden on kullakin toimialalla otettava huomioon uuden hankintalain tuomat muutokset.

Julkisiin hankintoihin liittyvää yleistä ja toimialakohtaista lisätietoa on luettavissa mm. nettiosoitteesta, www.hankinnat.fi.

2 Kansalliset kynnysarvot uutena keskeisenä tienviittana

Uuden hankintalain keskeisimpänä tunnusmerkkinä voitaneen pitää kansallisia kynnysarvoja. Julkiset hankinnat jaetaan vastaisuudessa kolmeen ryhmään niiden taloudellisen arvon mukaan. Erottavina tekijöinä ovat kansalliset ja EU-kynnysarvot.

Vielä voimassa olevan hankintalain aikana hankintayksiköiden samoin kuin yritysten ja muiden toimittajien murheena on ollut mm. hankintoihin liittyvä korostunut hallinnollinen byrokratia suhteellisen vähäisissä hankinnoissa. Tarjouspyyntöjen ja tarjousten laadinta sekä muotomääräinen tarjousten vertailu ja hankintapäätösten tekeminen on merkinnyt osapuolille tarpeettomiakin välillisiä kustannuksia eli ns. transaktio-kustannuksia. Näiden ongelmien vähentämiseksi lakiin on sisällytetty eräitä uusia periaatteita, joista keskeisin on kansallisiin kynnysarvoihin liittyvä säännös seurausvaikutuksineen.

Kansallisen kynnysarvon suuruus on

• tavara- ja palveluhankinnoissa on 15 000 euroa,

• sosiaali- ja terveydenhoitoalan palveluhankinnoissa 50 000 euroa ja

• urakoissa 100 000 euroa.

Kansallisen kynnysarvon alittaviin hankintoihin ei tarvitse soveltaa hankintalakia. Näiden hankintojen kohdalla tulee kuitenkin käytännössä mahdollisuuksien mukaan hyödyntää markkinoita ja toimia yleisten hyvien hankintaperiaatteiden mukaisesti. Menettely ei ole tällöin kuitenkaan samalla tavalla muotomääräistä kuin kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa. Kuntien hyväksymillä yleisillä hankintaohjeilla ja muilla toimintaohjeilla ja suosituksilla onkin vastaisuudessa keskeinen merkitys pieniä hankintoja koskevassa ohjeistuksessa.

Kansallinen kynnysarvo ei merkitse vain edellä mainittua helpotusta hankintayksiköille. Kansalliset kynnysarvot ylittävistä, mutta perinteiset EU-kynnysarvot alittavista hankinnoista tulee ilmoittaa kansallisesti asetuksella erikseen määrättävällä tavalla. Ilmoittaminen tulee Suomessa tehdä jo aiemminkin vapaaehtoisesti käytetyllä sähköisellä julkisten hankintojen ilmoituskanavalla (ilmoitus-portaali), jota vastaisuudessa kutsutaan HILMAkanavaksi. Tämä on löydettävissä osoitteessa www.hankintailmoitukset.fi. Hankintailmoituksia seuraten kaikilla yrityksillä ja muilla toimijoilla on mahdollisuus saada tieto kansalliset kynnysarvot ylittävistä julkisista hankinnoista. Ilmoitusvelvollisuudella pyritään aktivoimaan markkinoita, josta on hyötyä sekä hankintayksiköille, että yritystoiminnan kehittymiselle laajemminkin.

Hankintayksikkö voi julkaista hankintailmoituksen myös muussa tarkoituksenmukaisessa tiedotusvälineessä, kuten sanoma- tai ammattilehdissä taikka omilla internet-sivuillaan tai kunnan ilmoitustaululla. Tällaista ilmoitusta ei saa kuitenkaan julkaista ennen kuin ilmoitus on julkaistu edellä mainitulla HILMA-kanavalla.

Hankintayksiköillä on luonnollisesti mahdollisuus ilmoittaa hankinnoistaan HILMA-kanavalla myös pienehköistä hankinnoistaan eli kansalliset kynnysarvot alittavista hankinnoista.

3 Hankintayksiköiden väliset hankinnat (in house -hankinnat)

Yritykset sekä muut tavaroiden ja palveluiden tuottajat ovat olleet usein epätietoisia siitä, saavatko kunnat ja muut hankintayksiköt teettää töitä tai suorittaa hankintoja hankintayksikköön kuuluvalla omalla organisaatiolla taikka kuntakonserniin kuuluvalla muulla toimijalla. Todettakoon, että hankinnat omalta organisaatiolta eli saman oikeushenkilön eri yksiköiltä ovat aina sallittuja. Ilman kilpailua tapahtuvien hankintojen sallittavuus samaan konsernin kuuluvalta erilliseltä oikeushenkilöltä (esim. kunnalliselta osakeyhtiöltä) on ollut sen sijaan tulkinnanvaraista, minkä johdosta uuteen lakiin tulee asiaa osittain selventävä säännös.  

Uuteen lakiin sisältyy Euroopan yhteisön tuomioistuimen (EYTI) oikeuskäytäntöön (tapaukset Teckal, C-107/98 ja Stadt Halle, C-26/03) perustuen säännös ns. sidosyksikköhankinnoista (in house), joka selventää osittain lain tulkintaa. Sen mukaan sidosyksiköiden välisiä hankintoja ei tarvitse vastaisuudessakaan pääsääntöisesti kilpailuttaa, mikäli laissa mainitut edellytykset täyttyvät.

Hankintalain 10 §:n mukaan ”lakia ei sovelleta hankintoihin, jotka hankintayksikkö tekee siitä muodollisesti erilliseltä ja päätöksenteon kannalta itsenäiseltä yksiköltä, jos hankintayksikkö yksin tai yhdessä muiden hankintayksiköiden kanssa valvoo yksikköä samalla tavoin kuin se valvoo omia toimipaikkojaan ja jos yksikkö harjoittaa pääosaa toiminnastaan niiden hankintayksiköiden kanssa, joiden määräysvallassa se on.”

Sidosyksikkösäännös selventää vallinnutta tilannetta. Sen soveltaminen tullee käytännössä aiheuttamaan tulkintaongelmia. Jotta kysymys olisi lain tarkoittamasta sidosyksiköstä, sen omistajina voi olla vain hankintalain tarkoittamat hankintayksiköt. Omistajina ei saa olla yksityisiä henkilöitä tai yhteisöjä siitä huolimatta, että erilaiset julkisen ja yksityisen sektorin yhteisyritykset sinänsä ovat muutoin sallittuja.

Vaikka lain 10 §:n tarkoittaman sidosyksikön omistajataho on rajattu, sidosyksikkö voi käytännössä kuitenkin myydä palveluitaan tai tuotteitaan vähäisessä määrin myös yksityiselle sektorille. Kysymys on eräänlaisesta ”ylikapasiteetin” myynnistä, jolle laki asettaa kuitenkin rajansa. Toisin kuin erityisalojen hankintalaissa, hankintalain 10 §:ssä ei ole prosenttiperusteista rajausta ulkopuolisten kanssa tehtävien hankintasopimusten taloudellisesta arvosta suhteessa sidosyksikön toimintaan (ks. jäljempänä kohta 12, erityisalojen hankintalaki).

Sidosyksikköhankintoja koskeva säännös liittyy myös kuntien yhteistoiminnan edellytyksiin. Asian tarkempi sääntely oli esillä hankintalakia valmisteltaessa ja eduskunnassa käsiteltäessä. Asiaa koskevat tarkentavat ehdotukset eivät kuitenkaan tulleet hyväksytyiksi.

Todettakoon, että kuntien väliset yhteistoimintasopimukset palveluiden tuottamiseksi ovat mahdollisia, mutta niiden toteuttamismalleja suunniteltaessa tulee ottaa huomioon edellä mainitut hankintalain in house -määräykset. Tulkinnanvaraiseksi muodostuu kuitenkin edelleen se, milloin kuntien välinen yhteistoiminta täyttää hankintalain mukaisen hankinnan tunnusmerkit.

Kuntalain ja lukuisten kunnallishallintoa koskevien lukuisten erityislakien mukaan aiemmin sallittuna pidetty erilainen kuntien yhteistoiminta on eräissä tapauksissa tulkittu direktiivien ja hankintalain perusteella hankinnaksi. Korkeimman hallinto-oikeuden 30.11.2004 antama päätös (2004:102) Hangon ja Espoon kaupungin välisestä sairaankuljetuksen järjestämistä koskevaa sopimusta koskevassa asiassa merkitsee sitä, että sairaankuljetus kyseisessä tapauksessa toteutetulla yhteistoimintakonseptilla olisi edellyttänyt hankintalain mukaista kilpailuttamista. Päätöksensä korkein hallinto-oikeus perusti hankintadirektiiveihin, hankintalakiin ja edellä mainittuun Euroopan yhteisön tuomioistuimen oikeuskäytäntöön (tapaus Teckal, C-107/98 ).

Hankintalain soveltamisalan ulkopuolelle jäävät yhteistoimintasopimukset edellyttävät pitkäjänteistä yhteistoimintaa, jossa palveluiden hinta määräytyy muutoin kuin puhtaasti kaupallisin perustein. Lisäksi edellytetään, että yhteistoimintasopimuksen tarkoittama toiminta on organisoitu yhteisen hallinnon alaisuuteen, jossa yhteistoiminnassa mukana olevilla hankintayksiköillä on edustus. Kuntien yhteistoiminnan oikeudellisista edellytyksistä palveluiden tuottamisessa on saatavissa lisätietoa mm. Kuntaliiton nettisivuilta (www.kunnat.net, asianomaisen teemasivun kautta).

4 Yhteishankinnat

Kunnat ja kuntayhtymät ovat toteuttaneet hankintojaan myös yhteishankintoina erilaisten hankintarenkaiden puitteissa. Hankintarenkaita on kaikissa seutukunnissa niiden kattaessa käytännössä koko maan. Kuntien hankintayhteistyötä ei ole aikaisemmalla hankintalailla lainkaan säädelty, vaan yhteistyö on perustunut yksinomaan kuntalakiin. Kysymys on ollut kuntien vapaaehtoisesta yhteistoiminnasta. Uuteen hankintalakiin sisältyy säännös yhteishankintayksiköistä, joita voivat perustaa vain julkiset hankintayksiköt.

Uuden hankintalain tarkoittama yhteishankintayksikkö voisi muiden hankintayksiköiden puolesta kilpailuttaa sellaisia hankintoja, jotka ovat tarpeellisia useille hankintayksiköille. Näin voidaan keskittää kilpailuosaamista ja saada kokoon suuria hankintavolyymejä. Yhteishankintojen toteuttamisen tarve korostuu erityisesti yksinkertaisissa tavarahankinnoissa ja selkeissä palveluhankinnoissa, joissa eri hankintayksiköillä on samankaltaiset tarpeet. Hankintayksiköiden räätälöidyt hankkeet toteutuvat jatkossakin yksittäisinä kilpailutettavina hankkeina.

Vastaisuudessa on todennäköistä, että kuntasektorille perustetaan sekä valtakunnallinen että lukuisia alueellisia ja seudullisia yhteishankintayksikköjä. Valtakunnallisesti toteutettuna yhteishankintayksikkö muistuttaisi eräiltä osin valtion yhteishankintayksikkö Hansel Oy:tä.

Yhteishankintayksiköt hoitaisivat erilaisia monimutkaisia palvelu- tai tavarahankintoja samoin kuin ns. massatavarahankintoja. Valtakunnallisesti toteutettaviin hankintoihin voisivat kuulua kuntakenttää yhteisesti palvelevat ITC-hankinnat, energiahankinnat yms. lukuisia hankintayksiköitä palvelevat samankaltaiset hankinnat. Alueellisten ja seudullisten yhteishankintayksiköiden perustamiseen on jo ryhdytty. Tämän lisäksi monilla seuduilla toiminee vastaisuudessakin perinteisiä kunnallisia hankintarenkaita, mikä on edelleenkin sallittua.

5 Hankintamenettelyihin uutta ilmettä

Uudessa hankintadirektiivissä on omaksuttu kaikki aikaisemmat hankintamenettelyt. Lisäksi menettelyjen kirjoa on täydennetty ottaen huomioon vallitseva käytäntö, markkinoiden monipuolistuminen ja erilaisten sähköisten hankintamenettelyjen hyväksikäyttämismahdollisuus.

Vastaisuudessakin yleisimpinä ja aina sallittuina hankintamenettelyinä ovat edelleen avoin ja rajoitettu menettely. Avoin menettely tulee kysymykseen lähinnä sellaisissa massatavara- tai palveluhankinnoissa, joissa tavaran tai palvelutehtävän määritteleminen on helppoa, jolloin valinta voidaan suorittaa lähes yksinomaan hinnan perusteella.

Kuntasektorilla sisällöllisesti monipuolisimmat palveluhankinnat ja urakoitsijoiden valinnat toteutettaneen käytännössä edelleenkin pääsääntöisesti rajoitetun menettelyn kautta, jolloin hankintayksikkö valitsee (rajoittaa) kilpailuun mukaan otettavat yritykset kilpailuttamisprosessin yksinkertaistamiseksi ja transaktio-kustannusten vähentämiseksi. Menettely on myös yritysten kannalta tarkoituksenmukaista, koska niiden ei tarvitse tehdä kohtuuttoman paljon turhia tarjouksia tilanteissa, joissa niiden menestymismahdollisuudet ovat kuitenkin rajalliset.

Neuvottelumenettelyn käyttäminen on perinteisesti edellyttänyt erityisiä syitä. Uudessa laissa neuvottelumenettelyn käyttömahdollisuutta on laajennettu EU-kynnysarvot alittavissa hankinnoissa. Hankintayksikkö voi ilman erityisiä edellytyksiä käyttää neuvottelumenettelyä tavara- ja palveluhankinnoissa, mikäli hankinnan ennakoitu kokonaisarvo on alle 50 000 euroa ja rakennusurakoissa, joiden ennakoitu arvo on alle 500 000 euroa. Uuden lain mukaan neuvottelumenettely on lisäksi sallittu em. raja-arvoista riippumatta EU-kynnysarvot alittavissa hankinnoissa lain 66 §:stä tarkemmin ilmenevin erityisperustein. Neuvottelumenettelyn sallittavuus on aina varmistettava ennen menettelyn käynnistämistä.

Suora hankinta ilman kilpailua on kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa sallittua vain erityisin perustein (27 ja 28 §). EU-kynnysarvot alittavissa hankinnoissa suoran hankinnan soveltamisalaa on laajennettu sallimalla sellainen yksittäisissä sosiaali-, terveys- ja koulutuspalvelujen hankinnoissa lain 67 §:stä tarkemmin selviävin erityisin perustein.

Kilpailullinen neuvottelumenettely

Kilpailullinen neuvottelumenettely on muodollisesti uusi hankintamenettely. Se muistuttaa eräiden kuntien ja yksityisen sektorin aikaisempaa käytäntöä monimutkaisten hankintojen toteutuksissa. Kilpailullinen neuvottelumenettely tulee kysymykseen esimerkiksi laaja-alaisten urakoiden ja IT-hankintapalvelujen kohdalla. Kilpailullisessa neuvottelumenettelyssä korostuu kilpailuttamisen vaiheittaisuus. Neuvottelujen vaiheittaisuudesta ja muista keskeisistä neuvottelumenettelyn reunaehdoista on ilmoitettava hankintailmoituksessa tai erillisessä hankekuvauksessa.

Se, miten kilpailullinen neuvottelumenettely käytännössä toteutetaan, riippuu luonnollisesti hankinnan kohteesta ja sen volyymeistä. Käytettävissä on siten useitakin mahdollisia kilpailuttamisprosessikaavioita. Hankintayksikön ei tarvitse monimutkaisissa hankkeissa aina osata määritellä hankkeen lopullista sisältöä ennen tarjouskilpailun aloittamista. Kilpailullisessa neuvottelumenettelyssä perustavoitteen asettelun jälkeen voidaan pyytää ensimmäisen vaiheen tarjoukset (alustavat tarjoukset) neuvottelujen pohjaksi, jonka jälkeen suoritettujen välineuvottelujen kautta kartoitetaan tarjousten soveltuvuutta tilaajan tarpeisiin. Neuvottelun jälkeen pyydetään lopulliset tarjoukset tilaajan määrittelemien kriteereiden pohjalta. Kilpailullisessa neuvottelumenettelyssä tulee kuitenkin säilyttää hankinnan perusosat (tehtävän ydinsisältö) alkuperäisenä koko neuvottelumenettelyn ajan, jotta aito kilpailu säilyy alusta loppuun saakka.

Puitejärjestely

Hankintalakiin sisältyvällä puitejärjestelyllä laajennetaan perinteisesti käytettyjen puitesopimusten soveltamisalaa. Puitejärjestelyssä sopimuksen perusteet kilpailutetaan. Sopimuksen yksityiskohdat esim. tavara- ja palvelumäärien osalta tarkentuvat sopimuskauden aikana. Hankinnat suoritetaan puitesopimuksen mukaisesti joko suorina tilauksina sovittujen ehtojen pohjalta tai kilpailuttaen vielä yksityiskohdat puitejärjestelyssä mukana olevien yritysten kesken (ns. minikilpailu). Jälkimmäinen kilpailuttaminen erottaa ne perinteisistä puitesopimuksista.

Sähköiset menettelytavat

Hankintadirektiiveissä korostuu sähköisten menettelytapojen hyödyntäminen. Uutuutena on sähköinen huutokauppa, mikä on mahdollista sellaisissa hankkeissa, joissa tekniset eritelmät ja valintakriteerit voidaan määritellä jo alun perin yksiselitteisesti. Huutokaupan kohteena voi olla tällöin tavaran tai palvelun hinta tai muu matemaattisesti mitattavissa oleva tekijä.

Sähköisiin menettelyihin kuuluu myös ns. dynaamiset sähköiset hankintamenettelyt, jotka muistuttavat puitejärjestelyjä. Dynaamisessa sähköisessä hankintamenettelyssä sähköiseen toimittajarekisteriin pääsee jatkuvasti uusia määrätyt kriteerit täyttäviä yrityksiä. Kysymys on tällöin jatkuvasti avoimesta toimittajalistasta. Lakiehdotukseen ei sisälly yksityiskohtaisia menettelytapaohjeita näistä hankintamenettelyistä, vaan kauppa- ja teollisuusministeriö säätää niistä tarpeen mukaan asetuksella. Uusien menettelytapojen käyttö edellyttää niiden sisällöllistä tuntemista, joten lain voimaantulon alkuvaiheessa niiden käyttämiseen ei tule ilman asiantuntemusta tarpeettomasti kiirehtiä.

6 Toimittajan kelpoisuuden varmistaminen

Suoritettavan hankinnan ennakoidun arvon ylittäessä kansallisen kynnysarvon, hankintayksikön tulee ilmoittaa hankinnasta kansallisella sähköisellä julkisten hankintojen ilmoituskanavalla, jota kutsutaan HILMA-kanavaksi. Vastaisuudessa ei enää riitä paikallis- tai maakuntalehdissä tai muutoin avoimesti tapahtuva ilmoittaminen.

Avoimessa hankintamenettelyssä uusi laki ei tuo olennaista muutosta toimittajien kelpoisuuden arviointiin aikaisempaan käytäntöön verrattuna. Kilpailuun pääsevät kaikki toimittajat hankintamenettelyn nimen mukaisesti. Yritysten kelpoisuus eli soveltuvuus tehtävään arvioidaan vasta tarjousten jättämisen jälkeen, kuten nykyisinkin. 

Rajoitetun hankintamenettelyn kohdalla kansallisen kynnysarvon edellyttämä ilmoittamismenettely tuo mukanaan poikkeuksellisen laajan lisätyön hankintayksiköille. Hankkijat eivät voi entisen sallitun käytännön mukaisesti pyytää tarjouksia vain aikaisemmilta tutuilta yrityksiltä ja muilta hyviksi toimittajiksi havaituilta. Uuden lain mukaan hankintayksiköiden tulee rajoitetussa menettelyssä pyytää yrityksiä ja muita toimittajia julkisesti ilmoittautumaan hankintamenettelyyn eli jättämään osallistumishakemus. Tämän jälkeen hankintayksikön tulee arvioida, mitkä yrityksistä hyväksytään lopulliseen tarjouskilpailuun eli keille osallistumishakemuksen jättäneille yrityksille toimitetaan tarjouspyyntöasiakirjat. Toimittajien valinta tulee suorittaa hankintailmoituksessa mainittujen perusteiden mukaisesti ja mukaan on otettava hankintailmoituksessa mainittu määrä toimittajia, kuitenkin käytännössä vähintään viisi.

Rajoitetun menettelyn ollessa vaativissa hankkeissa yleisin hankintamuoto, uusi laki tuo hankintayksiköille konkreettisen uuden lisätehtävän, kilpailusta pois sulkemisen. Tämä on EU-kynnysarvon alittavissa hankinnoissa uusi velvollisuus aikaisempaan käytäntöön verrattuna. Kilpailusta joudutaan sulkemaan pois myös sellaisia yrityksiä, jotka muutoin täyttävät hankintalaissa edellytetyt vaatimukset. Erityisistä poissulkemisperusteista on hankintalaissa omat määräyksensä.

7 Kilpailusta pois sulkeminen

Yritysten sulkeminen pois kilpailusta perustuu toisaalta parhaiden toimittajien löytämiseen ja kilpailuun mukaan ottamiseen ja toisaalta ns. harmaan talouden torjumiseen. Tähän tavoitteeseen julkiset viranomaiset ovat jo 1990-luvun alusta pyrkineet valtakunnallisten tilaaja- ja tuottajapuolta edustavien keskusjärjestöjen allekirjoittamin vapaaehtoisin sopimuksin. Niiden kautta on pyritty sisällyttämään asiaa koskevat vaatimukset tarjouspyyntöihin. Tyypillisintä tämä on ollut urakoitsijoiden valinnassa.

Hankintalaki mahdollistaa kilpailusta pois sulkemisen laissa erikseen mainituilla perusteilla (52–61 §). Näistä osa on ns. pakollisia poissulkemisperusteita (HL 53 §) ja osa harkinnanvaraisia (HL 54 §). Edelliset liittyvät törkeään talousrikollisuuteen siten kuin laissa on mainittu. Jälkimmäisiin perusteisiin kuuluvat mm. yritykset, jotka ovat laiminlyöneet verojen ja sosiaaliturvamaksujen maksamisen tai joilla on muutoin laista ilmeneviä ongelmia toiminnassaan. Hankintayksikkö voi käyttää laissa mainittuja poissulkemisperusteita siitä riippumatta, onko asiasta mainittu tarjouspyynnössä. Lisäksi hankintayksiköllä on oikeus käyttää erilaisia kyseiseen hankintatapahtumaan soveltuvia kelpoisuusvaatimuksia, joiden puuttuminen merkitsee kilpailusta pois sulkemista.

Harmaiden markkinoiden torjuntaan on hankintalaista riippumatta tullut uusia velvoitteita 1.1.2007 voimaan tulleella lailla tilaajan selvitysvelvollisuudesta ja vastuusta ulkopuolista työvoimaa käytettäessä (1233/2006) eli niin sanotulla tilaajavastuulailla. Lakeja on valmisteltu toisistaan riippumattomana eikä niiden velvoitteet kohtaa sellaisenaan. Kummassakin laissa harmaiden markkinoiden torjuntavelvollisuus on tavoitteellisesti kuitenkin samankaltainen. Hankintayksiköt joutuvatkin hankintalain mukaisessa kilpailuttamisessa arvioimaan, miten näiden kahden eri lainmukaiset velvoitteet yhdistetään. Vaihtoehtoja on useita, joita on tarkemmin käsitelty Suomen Kuntaliiton yleiskirjeessä 5/80/2007.

Tilaajavastuulaki edellyttää, että hankintaprosessissa tilaajina toimivat kunnat tai muut hankintayksiköt samoin kuin alihankintoja tilaavat toimittajat kukin omalta osaltaan huolehtivat siitä, että ennen hankintasopimuksen tekemistä selvitetään tulevan sopijakumppanin taustatiedot rekisteriottein samoin kuin yhteiskunnallisten maksujen suorittaminen tilaajavastuulaista tarkemmin selviävällä tavalla. Tilaaja joutuu tällöin varmistamaan myös sen, mitä työehtosopimusta sopijakumppani (alihankkija) tulee sopimussuhteen mukaisten tehtävien toteuttamisessa soveltamaan.

Tilaajavastuulain velvoitteet harmaiden markkinoiden torjumiseksi voidaan yhdistää hankintayksikön harkinnan mukaisesti hankintakilpailun vaiheisiin joko a) yritysten kelpoisuutta arvioitaessa, b) tarjousten tarjouspyynnön mukaisuutta arvioitaessa tai c) varmistamalla tämä vasta ennen kilpailussa voittaneen toimittajan kanssa tehtävän sopimuksen allekirjoittamista. Merkittävissä hankkeissa yritysten ”yhteiskunnallinen kelpoisuus”, toiminnan puhtaus on syytä selvittää viimeistään ennen tarjousten vertailua, jotta kilpailun voittajaksi ei valittaisi yrityksiä ja muita toimijoita, jotka ovat laiminlyöneet lakisääteiset velvoitteensa.

8 Arviointikriteerit ja niiden painoarvot korostuvat

Voimassa olevan hankintalain mukaan hankintayksikön on valittava edullisin tarjous joko kokonaistaloudellisin kriteerein tai hinnan perusteella arvioiden. Uudet hankintadirektiivit edellyttävät valintakriteereiden suhteellisten painoarvojen ilmoittamista, mikäli hankinnan arvo ylittää EU-kynnysarvot. Tällöin ei riitä, että hankintayksikkö ilmoittaa vain sanallisesti ne tekijät, joiden perusteella kokonaistaloudellinen valinta suoritetaan. Poikkeustapauksissa olisi mahdollista ilmoittaa ainoastaan valintakriteerit ilman painoarvoa, mutta tällöin on kuitenkin ilmoitettava vähintään kriteerien tärkeysjärjestys. EU-kynnysarvot alittavissa hankinnoissa riittää edelleen vain vertailuperusteiden ilmoittaminen tärkeysjärjestyksessä. Kuitenkin niissäkin on usein tarkoituksenmukaista käyttää suhteellisen yksityiskohtaisia valintakriteereitä, jotta hankintayksikkö osaa ajoissa varautua tarjousten vertailemiseen tarjouspyynnön mukaisesti.

Valintakriteereiden asettamisessa on otettava huomioon, että niiden tulee tuottaa hankintayksikölle välitöntä tai välillistä taloudellista hyötyä. Erilaisten ”yleismaailmallisten” perusteiden käyttäminen ei ole hyväksyttävää, ellei näillä perusteilla ole riittävän konkreettista asiayhteyttä suoritettavaan hankintaan. Perusteiden tulee siis palvella myös hankintayksikköä. Näistä syistä johtuen esimerkiksi ympäristökriteereiden asettamisessa saattaa syntyä kilpailuteknisiä ongelmia, joskin niiden oikeaoppiseen käyttämiseen on hyvät mahdollisuudet.

9 Muutoksenhaku hankintapäätöksiin

Kansalliset kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa hankintakilpailuun osallistunut yritys tai muu toimija on oikeutettu hakemaan muutosta hankintapäätökseen markkinaoikeudelta. Muutosta on haettava 14 päivän kuluessa siitä, kun päätös katsotaan lain mukaan tiedoksi saaduksi. Menettely vastaa jatkossakin tältä osin aikaisempaa käytäntöä. Päätöksiin voidaan samanaikaisesti hakea muutosta myös kuntalain perusteella oikaisuvaatimuksin, joka menettely on yksinkertainen tapa korjata ilmeisen selvät valintavirheet. Kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa oikaisuvaatimuksen johdosta annettuun päätökseen ei voi hakea muutosta kunnallisvalituksin.

Uusi hankintalaki muuttaa osittain perinteistä muutoksenhakujärjestelmää. Koska hankintalakia ei sovelleta kansallisen kynnysarvon alittaviin hankintoihin, pieniä hankintoja koskeviin hankintapäätöksiin ei voida hakea muutosta markkinaoikeudessa. Näissäkin hankinnoissa tulee kuitenkin menetellä läpinäkyvästi noudattaen hyvää hallintotapaa, mm. tasapuolisuutta ja syrjimättömyyttä.

Kynnysarvot alittavissa hankinnoissa menettelytapavaatimukset ovat kuitenkin yksityiskohtaisten säännösten puuttuessa joustavammat kuin kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa.  Pieniä hankintoja koskevat kilpailuttamiset voidaan saattaa kuitenkin oikaisuvaatimuksin asianomaisen kunnallisen toimielimen käsiteltäväksi. Oikaisuvaatimuksen johdosta annettuun päätökseen tyytymätön voi pienten hankintojen osalta hakea päätökseen muutosta kunnallisvalituksin hallinto-oikeudesta. Kunnallisvalitus ei ole jatkossakaan mahdollinen kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa, koska niitä koskevat päätökset voidaan saattaa markkinaoikeuden tutkittaviksi.

Kuntaliitto on julkaissut ”Muutoksenhaku kunnan viranomaisen päätöksestä” -nimisen opaskirjan (viimeisin painos 2003), joka päivitetään kevään 2007 aikana. Tähän julkaisuun sisältyy vastaisuudessa myös hankintapäätöksiä koskeva muutoksenhakuohjeistus.

10 Muutoksenhakijoille kuluriski

Hankintayksiköiden kannalta markkinaoikeudessa tapahtuvan muutoksenhakumenettelyn eräänä ongelmana on ollut se, että muutoksenhakija ei ole käytännössä joutunut maksamaan hankintayksikön oikeudenkäyntikuluja silloinkaan, kun muutoshakemus on hylätty. Koska markkinaoikeuskäsittelyssä noudatetaan hallintolainkäyttölakia, hakija on joutunut korvaamaan hankintayksikön oikeudenkäyntikulut ainoastaan silloin, kun hakemuksessa (valituksessa) on esitetty ilmeisen perusteettomia vaatimuksia. Uuden hankintalain mukaan vastaisuudessa tätä periaatetta ei enää sovelleta, jolloin oikeudenkäyntikulujen korvausvelvollisuus määräytyy samoin kuin käräjäoikeuksissakin eli hävinnyt osapuoli joutuu maksamaan pääsääntöisesti vastapuolen oikeudenkäyntikulut. Hakijalla on siis vastaisuudessa kuluriski. Lain muutos hillinnee jatkossa olennaisesti aiheettomien valitusten tekemisiä.

11 Päätösten täytäntöönpano ja sopimusten tekeminen

Hankintalakia uudistettiin erillistarkistuksena jo helmikuussa 2005 voimaan tulleella lailla. Sen mukaan hankintapäätöstä ei saa laittaa täytäntöön ennen kuin on kulunut 21 päivää hankintapäätöksen tiedoksiannosta tarjouksen tehneelle yritykselle. Käytännössä tämä on merkinnyt 7 päivän karenssiaikaa muutoksenhakuajan päättymisestä. Säännöksellä pyrittiin varaamaan markkinaoikeudelle reagointiaika, mikäli hankintapäätös on selkeästi virheellinen. Uudella hankintalailla palataan osittain ennen lain osittaisuudistusta vallinneeseen järjestelmään, sillä karenssiaika koskee jatkossa vain suurimpia eli EU-kynnysarvot ylittäviä hankintoja.

Uusi hankintalaki edellyttää vastaisuudessakin kirjallisen hankintasopimuksen tekemistä. Kysymys on asian dokumentoinnista, sillä sopimusvelvoitteet saattavat tulla voimaan jo ennen kirjallisen sopimuksen allekirjoittamista, mikäli sopimus katsotaan syntyneeksi tilaajan ja tuottajan välillä jo aiemmin oikeustoimilain perusteella.

Virheellisen hankintapäätöksen seurauksena markkinaoikeus voi aikaisemman hankintalain kaltaisesti ensisijaisesti kumota päätöksen, kieltää noudattamasta virheellistä päätöstä tai velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellinen menettely.

Mikäli hankinnasta on ehditty tehdä jo sopimus, tällöin virheellisen menettelyn seurauksena hankintayksikkö saatetaan velvoittaa suorittamaan hyvitysmaksu sille tarjoajalle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä (ns. toissijainen menettely).

Hankintayksiköiden tulee viimeistään hankintapäätösten tiedoksiannon yhteydessä ilmoittaa voittaneelle yritykselle, milloin sopimus tilaajan ja tuottajan välillä katsotaan syntyvän. Koska hankintalaki edellyttää kirjallisen hankintasopimuksen tekemistä, joka ei sinänsä ole sama kuin sopimuksen syntyminen, on usein tarkoituksenmukaista kytkeä nämä ajankohdat toisiinsa. Näin vältetään oikeustoimilain ja hankintalain näennäinen ristiriita sopimuksen syntymistilanteen osalta.

Koska toimintojen pitää kuitenkin voida jatkua ja sopimus voittaneen tarjouksentekijän kanssa pitäisi saada aikaiseksi mahdollisimman pian, sopimuksen voimaantuloa ei käytännössä ole yleensä mahdollista siirtää päätöksen lainvoimaisuuteen saakka. Mikäli päätökseen on haettu muutosta, hankinnasta joudutaan käytännössä tekemään tilapäinen sopimus joko voittaneen yrityksen tai tehtävää aiemmin toteuttaneen toimittajan kanssa. Kaikissa hankinnoissa, kuten suunnittelutehtävissä ja urakoissa ei voida yleensä edetä tilapäisin järjestelyin. Niiden kohdalla joko edetään taikka hanke pysähtyy valituksen johdosta.

12 Erityisalojen hankintalaki

Hankintain 9 §:n mukaan lakia ei sovelleta vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista annetun lain (349/2007) eli erityisalojen hankintalain tarkoittamiin hankintoihin, vaan kyseisiin hankintoihin sovelletaan mainittua erityislakia. Kahdesta eri hankintalaista riippumatta lähes kaikki hankintatoiminnan keskeiset periaatteet ovat yhtäläiset kummankin lain alaisissa kilpailuttamistilanteissa.

Aiemmin erityisalojen hankintoja kutsuttiin Suomessa teknisiksi peruspalveluiksi niiden kohdistuessa lähinnä infra-sektoriin (utilities-sektoriin). Tekniset peruspalvelut on erotettava perinteisistä kunnallishallinnon hyvinvointipalveluista (sosiaali-, terveys- ja koulutusala), joita koskeviin hankintoihin sovelletaan yleistä hankintalakia. Erityisalojen hankintalain tarkoittamat hankinnat kohdistuvat kunnallishallinnossa lähinnä vesilaitosten verkosto- ja laitehankintoihin.

Erityisalojen hankintalaki eroaa (yleisen) hankintalain periaatteista lähinnä siten, että sitä sovelletaan vain EU-kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa. Tätä pienemmissä hankinnoissa tulee sovellettavaksi ainoastaan hallinnon ja hankintatoiminnan yleiset hyvät toimintaperiaatteet. Markkinaoikeuden toimivaltakin koskee tällöin ainoastaan niitä hankintoja, joihin lakia sovelletaan eli EU-kynnysarvot ylittäviä hankintoja.

Erityisalojen hankintoja koskevat EU-kynnysarvot ovat myös korkeammat kuin muissa hankinnoissa. Myös sidosyksikköhankinnoissa sääntely poikkeaa, sillä tytäryhtiöt ja vastaavat voivat myydä palvelujaan ulkopuolisille enintään 20 %, mikä on laissa yksityiskohtaisesti määrätty. Säännös vastaa aiemmin ko. toimintoja koskevassa hankinta-asetuksessa ollutta määräystä.

SUOMEN KUNTALITTO

Timo Kietäväinen, varatoimitusjohtaja

Kari Prättälä, lakiasiain johtaja