HE 108/ 2016 vp Hallituksen esitys uudeksi hankintalainsäädännöksi

Julkisia hankintoja koskeva lainsäädäntö velvoittaa hankintayksiköt kilpailuttamaan  hankin­  tansa lain mukaisesti. Suomessa kunnat ovat hankintayksikköjä ja käyttävät sekä euro- että kappalemääräisesti suurinta hankintavolyymia Suomessa. Hankintalainsäädännöllä ja sen yksi­tyiskohdilla on siis suuri merkitys kuntien ostotoiminnassa. 
 

​Suomen Kuntaliitto kiittää mahdollisuudesta lausua asiassa. Ehdotetussa hankintalainsäädännössä on lukuisia yksityiskohtia, joihin voisi kiinnittää huomiota. Yleisenä huomiona voidaan todeta, että sääntely on yleisesti tiukentunut EU-direktiivien tasosta johtuen, eikä siinä ole juuri kansallista liikkumavaraa. Sääntely lisää hankintayksiköiden velvoitteita. Toisaalta täytyy  todeta, että kansallista liikkumavaraa on myös käytetty esityksessä oikeasuuntaisesti: tästä esimerkkinä mm. kansallisten kynnysarvojen taso sekä toisaalta esitetty nykyistä väljempi sääntely kansallisten hankintojen, sosiaali- ja terveyspalveluiden sekä käyttöoikeussopimusten hankintamenettelyihin. Liikkumavara mahdollistaa mm. asiakkaiden paremman huomioimisen sotehankintamenettelyissä.

Kuitenkin esitys sisältää myös kohtia, joissa kansallisesti ollaan merkittävästi tiukentamassa EU-direktiivien tasoa. Näistä keskeisimpinä voidaan mainita soveltamisalaan liittyvä sidosyksik­kösääntely sekä hankintojen valvonta. Näiden osalta Kuntaliitto haluaa nostaa esiin muutamia näkökohtia kyseisten ehdotusten  vaikutuksista kuntakenttään.

Sidosyksikköjä koskeva sääntely

Sidosyksikkösääntelyn osalta keskeinen kysymys on se, kuinka paljon sidosyksikön toiminnasta on kohdistuttava siihen määräysvaltaa käyttäville tahoille. Valmisteluryhmän mietinnössä (37/2015) sidosyksikön toiminnan kohdistumista koskeva vaatimus asetettiin voimassa olevan oikeuskäytännön tasolle, n. 10 prosenttiin. Kuntaliitto jätti mietintöön täydentävän lausuman, jossa se totesi, että hankintadirektiivien sidosyksiköille sallima liikkumavara tulee käyttää kansallisessa hankintalaissa täysimääräisesti hyväksi. Myynnille markkinoille tulee säätää yksiselitteinen ja direktiivin mukainen 20 prosentin raja ilman markkinavaikutuskriteerejä.

Nyt käsiteltävänä olevassa hallituksen esityksessä esitetään mietinnöstä poiketen merkittäviä rajoituksia sidosyksiköiden toiminnan kohdistumista koskevan vaatimuksen osalta. Esityksessä ehdotetaan, että sidosyksiköiden ns. sallitun ulosmyynnin rajaksi tulisi 5 prosenttia ja enintään 500 000 euroa. Prosenttiosuus olisi 10, jos hankintayksikkö on julkaissut ns. avoimuusilmoituksen sidosyksikön ulosmyynnin aloittamisesta, eikä sen perusteella sidosyksikön toimintaa vastaavaa markkinaehtoista toimintaa katsota olevan. Ulosmyyntirajaa ei asetettaisi laissa lainkaan, jos ulosmyynnin osuus on alle 100 000 euroa vuodessa. Hankintadirektiiveissä tämä toiminnan kohdistumista  koskeva vaatimus on alle 20 ja valmisteluryhmän mietin­nössä alle 10 %. Euromääräisiä ajoja  ei ole  mainittu  missään  oikeuslähteessä  aiem­min eikä esityksestä käy ilmi se, mihin ne perustuvat. Esityksestä ei käy myöskään ilmi se, miksi erityisaloille on toiminnan kohdistumisen vaatimuksen osalta jätetty direktiivin taso 20 %, mutta yleisellä  puolella sitä halutaan  merkittävästi rajoittaa.

Ehdotettu sidosyksikkösääntely on monitasoinen ja monimutkainen soveltaa. Pienen prosentuaalisen ja tiukasti määritellyn ulosmyyntirajan ylittymisen kontrollointi ja valvonta on käytännössä hyvin vaikeaa. Sama ongelma koskee myös esitettyä euromääräistä rajaa. Lisäksi käytännössä ulosmyynnin yhtenä  tarkoituksena on mm. pyrkiä tasaamaan satunnaista tuotannon ylitarjontaa, kehittää kunnallisia palveluita yksityismarkkinoilla saatujen kokemusten perusteella sekä palveluiden tarjoaminen tilanteessa, jossa markkinat eivät toimi tai niitä ei ole lainkaan. Toiminnoilla on kuitenkin usein yhteiskunnallisesti hyväksyttävä ja ns. yleishyödyllinen tarkoitus.

Avoimuusilmoitus

Esityksessä ehdotetaan, että ehdotettu prosenttisosuus voisi olla suurempi, 10%, jos hankin­ tayksikkö on julkaissut ns. avoimuusilmoituksen. Korkeampi prosentti tulisi voimaan, jos markkinoilla ei olisi sidosyksikkötoimintaa vastaavaa tarjontaa. Avoimuusilmoitusmekanismia voidaan pitää ongelmallisena: ensinnäkin avoimuusilmoituksen tekeminen on velvoitettu hankintayksikölle, vaikka on kysymys sen määräysvallassa olevan erillisen oikeus­ henkilön toiminnasta.Velvollisuus avoimuusilmoituksen tekemiseen pitäisi luonnollisesti olla sidosyksiköllä itsellään. Toiseksi sen määrittely, mikä on vastaavaa markkinaehtoista toimintaa, on vaikeaa. 

Esimerkki käytännön tulkintatilanteesta: Kunnan omistama sidosyksikkö myy ylijäämä­ kouluruokaa vähävaraisille. Olisiko tällainen toiminta kielletty tilanteessa, jossa paikka­ kunnalla on esim. yksi ravintola? Todellisuudessa vähävaraisilla ei välttämättä kuitenkaan olisi mahdollisuutta ruokailla siellä  päivittäin.

Tai olisiko "vastaavaksi tarjonnaksi" riittävää se, että jokin yksityinen toimija  ilmoittaisi, että sillä olisi kiinnostusta ko. markkinoihin, vaikka sillä ei ole vielä tosiasiallista toimintaa?

Kolmanneksi sääntelystä ei käy yksiselitteisesti ilmi, voiko hankintayksikön tekemästä tulkinnasta siitä, mikä on vastaavaa tarjontaa, valittaa vai ei. Jos voi, mistä ratkaisusta ja missä vaiheessa? Jos ratkaisusta voi valittaa (ja mahdollisesti vielä ajallisesti merkittävästi myöhem­min), saavutetaanko avoimuusilmoituksella ei saavuteta sitä oikeusvarmuutta,  jota  mekanismilla  on tavoiteltu.

Avoimuusilmoitus on ongelmallinen myös ns. monitoimialaisten sidosyksiköiden  osalta.  Ne ovat usein esimerkiksi tukipalveluyhtiöitä. Miten tällaisten monitoimialaisten sidosyksiköiden osalta avoimuusilmoitus voidaan antaa? Hankintasääntelyn perusteella sidosyksikön liiketoi­ mintaa arvioidaan kokonaisuutena, eikä esimerkiksi toimintokohtaisesti. Ehdotetusta sääntelystä ei käy ilmi se, estäisikö markkinoilla oleva tarjonta jollakin näistä toimialoista korkeam­man prosenttiosuuden hyödyntämisen kokonaan.

Esimerkki käytännön tulkintatilanteesta: Sidosyksikkönä toimiva yhtiö, joka toimii ruoka­huollon, kunnossapidon, puhtaanaidon ja tekstiilipalveluiden  toimialoilla. Yhtiö voisi tarjota esim. ylijäämäisen kouluruoan myyntiä suuremmalla prosenttiosuudella kuin 5%.

Yhtiö tekee avoimuusilmoituksen, johon se saa vastauksia puhtaanapitopalvelua tarjoavilta yrityksiltä.

Tarkoittaisiko tämä siis käytännössä sitä, että ruokapalveluita ei voitaisi myydä edellä kuvatulla tavalla esim. vähävaraisille, jos kyseinen yhtiö tuottaa myös puhtaanapitopalve­luita, joilla olisi markkinoita ko. alueella?

Lisäksi avoimuusilmoitukseen tulleiden vastausten tulkinnasta ei ole selkeää linjaa sen suhteen, mikä on tosiasiallinen markkinoiden toimintapiiri tai mitkä ovat "vastaavat mark­kinat" (alueellisuus, paikallisuus).

Esitetty avoimuusilmoitusmekanismi lisää Kuntaliiton käsityksen mukaan oikeudellista epävarmuutta. Koska sidosyksikköasiassa on kuitenkin viime kädessä julkishallinnon rakenteiden jär­ jestämisestä, ei niitä voida rakentaa oikeudellisesti epävarmojen ratkaisuiden varaan. Lisäksi on  esitettävä  kysymys,  miksi  avoimuusilmoituksen  jälkeen  ulosmyynti on rajattu 10 %:iin  eikä direktiivin tasolle, 20 %.  Avoimuusilmoituksen tarkoituksenahan   on  kartoittaa, onko olemassa vastaavaa markkinaehtoista toimintaa.

Vaikutuksista

Esityksestä ei käy ilmi se, mitkä ovat ne keskeiset syyt, miksi toiminnan kohdistu­ mista halutaan näin paljon rajoittaa. Myöskään vaikutusarviointia rajoittamisesta ja sen seuraamuksista ei ole lain valmistelussa tehty.Esityksestä ei käy ilmi se, miksi on katsottu, että Suomen tilanne on niin poikkeava verrattuna muihin unionin jäsenvaltioihin, että toiminnan kohdistumista pitää rajoittaa merkittävästi alle EU-direktiivien tason. Tällä hetkellä Kuntaliiton tiedossa ei ole, että mikään muu EU: n jäsenvaltio olisi rajaamassa sidosyksikön toimintaa alle direktiivien tason.

Esityksestä ei käy ilmi, miten ehdotetut euromääräisten rajojen tasot  on  määritelty ja mihin ne perustuvat. Tiettävästi ne eivät perustu tieteelliseen tai taloudelliseen tutkimusaineistoon. Koska sidosyksikkösääntely vaikuttaa olennaisesti yhteiskuntamme rakenteiden järjestämiseen, tulisi tällaisia  ratkaisuja aina edeltää luotettava vaikutusarviointi. Linjaa ei voida  selittää 

lausuntokierroksella saatujen lausuntojen perusteella, sillä mm. kaikki hankintayksiköt (ja samalla n. puolet  lausuntojen antajista) olivat kannattaneet  direktiivin rajaa, 20%.

Kuntaliiton käsityksen mukaan sidosyksikön muille kuin omistajille tapahtuvan myynnin näin merkittävällä rajoittamisella olisi vaikutusta erityisesti jätehuoltoon sekä sosiaali- ja terveydenhuoltoon. Lisäksi rajoittamisella olisi vaikutusta myös  kunnallisten tukipalveluyhtiöiden (tieto- ja taloushallinto, kunnossapito, ruokahuolto, puhtaus- ja tekstiilipalvelut) toimintaan. Useilla alueilla kunnilla on keskeinen rooli kyseisten palvelujen saatavuuden takaajana. Kun­ nille palveluja tuottavat yhtiöt tuottavat samalla rajoitetusti palveluja myös alueen asukkaille  ja yrityksille. Lisäksi palveluja tuotetaan yhdistyksille, seurakunnille ja säätiöille.  Ilman kunnallisia toimijoita kaikkialla ei palveluja olisi saatavilla tai alueella olisi vain yksi kaupallinen toimija ilman kilpailua.

Lisäksi on huomioitava, että kunnallisen sidosyksikön myyntiä rajoittaa jo kuntalain 128 §. Kuntalain mukaisesti sidosyksikön tulee hinnoitella tuotteensa  markkinaehtoisesti. Tällä tavalla varmistetaan, että ko. yhtiö ei vääristä  esimerkiksi  alhaisemmalla  hinnallaan markkinoita. Lisäksi kilpailulain 4a luvun mukaisesti Kilpailu- ja kuluttajavirasto voi jo tällä hetkellä tutkia sidosyksikön toimintaa markkinoilla ja puuttua siihen, jos se ei ole asianmukaista tai jos se  vääristää markkinoita. Siksi Kuntaliiton näkemyksen mukaan sidosyksikön toiminnan kohdistumista koskeva prosenttiraja voidaan asettaa EU:n  direktiivien tasolle. Lainsäädäntö on Suomessa jo tältä osin kunnossa.

Sidosyksikköä koskevalla sääntelyllä vaikutetaan olennaisesti yhteiskuntamme rakenteiden järjestämiseen. Näihin rakenteisiin perustuu moni sellaisista järjestämisvastuun alaisista palveluista, joiden toisella puolella on kansalaisen ja kuntalaisen subjektiivinen oikeus. Siksi rakenteiden pysyvyydellä tulee olla jonkinlainen luottamuksensuoja, eivätkä ne voi olla juridi­ sesti epävarmalla pohjalla. Siksi sidosyksikön toiminnan kohdistuminen tulisi määritellä prosenttiosuuden kautta, ilman avoimuusilmoituksen edellyttämistä tai markkinatilanteen arvioimista. Selkeintä olisi pysytellä  EU:n asettamalla sääntelytasolla.

Kuntaliiton näkemyksen mukaan sidosyksikkösääntelyä ei pidä kansallisesti kiristää EU:n direktiivitasosta. Sääntelyn kiristäminen aiheuttaa haasteita alueellisesti, koko Suomen alueella. Sääntelyä ei pitäisi muuttaa ilman asianmukaisia vaikutusarviointeja ja hallituksen esitystä voidaan pitää tältä osin puutteellisena.

Siirtymäsäännös

Sidosyksikkösääntelyyn ehdotetaan siirtymäsäännöstä, mitä voidaan pitää yleisesti positiivisena. Kuitenkin siirtymäaika, joka jatkuu 31.12.2018 saakka,  on  Kuntaliiton käsityksen mukaan liian lyhyt, sillä sidosyksikköjä koskevan ulosmyynnin osuus lasketaan kolmen edeltävän vuoden keskimääräisestä kokonaisliikevaihdosta. Liikevaihtovaatimusta ei pitäisi soveltaa vielä vuodesta  2016, sillä laki tulee voimaan aikaisintaan loppuvuodesta. Yleisen siirtymäajan tulisi olla tosiasiallisesti kolme vuotta, vähintään 1.1.2020  saakka.

Sosiaali- ja terveyspalveluihin esitetään omaa siirtymäaikaa, 1.1.2022 saakka. Kuitenkaan esityksestä ei käy selvästi ilmi, mihin kaikkiin kokonaisuuksiin kyseistä siir­ tymäaikaa sovelletaan. Tarkoituksenmukaista olisi, että sosiaali- ja terveyspalveluja koskeva siirtymäaika koskisi kaikkia niitä toimintoja, jotka ovat osa sosiaali- ja terveydenhuollon valtakunnallista uudistusta. EU lainsäädäntö ei muodosta tälle es­tettä. Soveltamisala tulisi  käydä selkeästi ilmi laista.

Hankintojen valvonta

Hankintalain valmisteluryhmä katsoi mietinnössään, että hankintojen valvonta on Suomessa asianmukaisella tasolla. Näin ollen valmistelua ei jatkettu sen osalta. Kuntaliiton näkemys oli valmisteluryhmän mietinnön suuntainen.

Nyt käsiteltävänä olevaan hallituksen esitykseen on otettu ehdotus siitä, että hankintojen valvovaksi viranomaiseksi nimettäisiin Kilpailu- ja kuluttajavirasto. KKV:n toimivaltaan kuuluisi tutkia kenen tahansa tekemiä toimenpidepyyntöjä hankinnoista sekä puuttua erityisesti laitto­ miin suorahankintatilanteisiin. KKV voisi antaa huomautuksia taikka ajaa juttuja markkinaoikeudessa hankintayksikköä vastaan. KKV voisi myös ottaa asioita oma-aloitteisesti tutkitta­ vakseen.

Mitä tosiasiassa valvotaan?
 

Hallituksen esityksestä ei käy ilmi se, miten ja millä perusteilla hankintojen valvontaa koskeva arvio on muuttunut verrattuna valmisteluryhmän työhön. Esityksessä mainitaan, että "oletuksena on, että [KKV: n] tutkittavaksi tulee todennäköisesti ilmeisen tarkoituksella tehtyjä, jopa korruptioluonteisia, suorahankintoja". Tämä on kuitenkin jo sanamuotonsa perusteella vain olettama, eikä esityksestä käy ilmi ongelman todellinen laajuus. Laittomien suorahankintojen tekeminen ja korruptiivinen toiminta on sinänsä vahingollista, mutta merkittävien resurssien lisääminen oletettua ongelmaa vastaan ei liene yhteiskunnan kannalta järkevää. Lisäksi on otettava huomioon, että KKV:lle voisi tehdä toimenpidepyynnön (kuka tahansa ja mistä tahansa hankinnasta, jopa nimettömänä) ja nämä pyynnöt on tutkittava, vaikka lopputuloksena olisi, että hankintayksikön toiminta on ollut asianmukaista. Valvonnan lisääminen lisää näin myös hankintayksiköiden hallinnollista taakkaa. Tämä ei käy ilmi esityksen vaikutusarvioinnista.

Kuntaliiton näkemyksen mukaan valvonnan taso on Suomessa riittävä, kuten valmisteluryhmä mietinnössään totesi. Hallituksen esityksessä ei ole esitetty ongelmaa eikä sen laajuutta riittävään tosiasialliseen selvitykseen perustuen. Sääntelyä ei pi­ täisi tehdä  ilman asianmukaisia vaikutusarviointeja.

Valvonnan seuraamukset

KKV voisi tehdä esityksen markkinaoikeudelle seuraamusten määräämisestä  hankintayksi­kölle. Suorahankintoja koskevissa tapauksissa KKV voisi vaatia markkinaoikeudessa tehotto­ muusseuraamusta, seuraamusmaksua, sopimuskauden lyhentämistä ja hankintapäätöksen kumoamista. Ehdotetut seuraamukset menevät huomattavasti pidemmälle kuin mitä direktiivit edellyttävät. Ruotsissa vastaavalla viranomaisella (Konkurrensverket) on käytössään vain seuraamusmaksu.

Kuntaliiton näkemyksen mukaan oikeussuojadirektiivin mukaisia seuraamuksia ei pitäisi lainkaan ottaa käyttöön valvonnassa. Jos niitä kuitenkin otetaan, tulisi seuraamuksena olla ainoastaan seuraamusmaksu ja se pitää ehdottomasti rajata koske­maan vain EU-hankintoja.

Hankintojen neuvonta

Hankintojen valvontaan  ollaan esityksen  mukaan lisäämässä  huomattavia  resursseja, jopa 1.000.000 euroa vuosittain. Kuntaliitto haluaa tuoda esiin, että samassa yhteydessä olisi hyvä arvioida hankintojen neuvontaan käytettyjä resursseja. Jos hankintayksiköiden valvontaa merkittävästi lisätään, olisi hyvä samaan aikaan pyrkiä varmistamaan myös niiden toimintaedellytyksiä   tiukentuneessa toimintakentässä. Toimintaedellytyksiä voitai­siin parantaa lisäämällä neuvontaan kohdistuvia resursseja. Tällä hetkellä julkisten hankintojen neuvontayksikön sekä muiden hankintayksiköitä neuvovien tahojen rahoitusta on pienennetty kokonaisuudessaan verrattuna aiempaan tasoon. Esityksessä hankintayksiköiden neuvontaan on varattu 220.000 euroa ja yritysten vastaavaan neuvontaan  280.000  euroa. Mistään ei ilmene, miksi lain velvoitteiden kohteena olevien hankintayksiköiden neuvontaan esitetty  summa  on pienempi.

Hankintalaki velvoittaa hankintayksiköitä toimimaan lainmukaisesti. Virheellisestä menettelystä voi koitua merkittäviä sanktioita. Siksi hankintayksiköiden osaamisen kehittämiseen ja neuvontaan tulisi erityisesti panostaa. Hankintayksiköiden neuvonnan rahoitusosuutta tulee lisätä vähintään samalle tasolle kuin yritysten vastaava neuvonta. Neuvontaan tulevan  rahoituksen  tulee olla jatkuva.

Sosiaali- ja terveyspalveluiden kynnysarvo

Valmisteluryhmän mietinnössä esitettiin, että sosiaali- ja terveyspalveluille asetetaan oma kansallinen kynnysarvo, suuruudeltaan 300.000 euroa. Kuntaliitto jätti mietintöön täydentävän lausuman, jossa se totesi, että sosiaali- ja terveyspalveluiden kynnysarvon tulisi olla di­rektiivin mukaisesti 750.000 euroa.

Hallituksen esityksessä sosiaali- ja terveyspalveluiden kynnysarvoksi esitetään mietinnöstä poiketen 400.000 euroa ja muille erityisille palveluille 300.000 euroa. Kuntaliiton näkemyksen mukaan kynnysarvon tulisi olla direktiivin tasolla,  750.000 euroa. Kynnysarvoja ei myöskään ole syytä erottaa toisistaan.

Muut huomiot

Hankintojen laatuun liittyvät näkökohdat
 

Hankintasääntely on keskeisesti menettelyä koskevaa lainsäädäntöä, jossa säännellään sitä, miten ostetaan eikä niinkään mitä ollaan ostamassa. Esitetyn hankintasääntelyn mukaan tarjouksen valinta tulee tehdä kokonaistaloudellisesti edullisimmalla perusteella. Kokonaistalou­dellisen edullisuuden perusteena  voidaan käyttää halvinta hintaa, edullisimpia kustannuksia tai parasta hintalaatusuhdetta. Hankintalainsäädännön valmistelutyössä olivat paljon esillä hankintojen laatuun liittyvät näkökohdat. Hankintojen kohteita voi olla CPV-koodiston perusteella yli 10.000 erilaista kohdetta, eikä näille ole määriteltävissä mitään yleispätevää laatua koskevaa tasoa.

Kuntaliiton näkemyksen mukaan hankintalainsäädäntö pitää säilyttää menettelyä koskevana lainsäädäntönä. Laatuun liittyvät yksityiskohdat tulee säätää substanssia koskevassa lainsäädännössä. Se, käytetäänkö kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteena hintaa, ei tarkoita sitä, että hankinta olisi sisällöllisesti  laaduton. Laatu on mahdollista rakentaa hankinnan sisälle esimerkiksi vähimmäisvaatimuksin.

Hankintasääntelyn yksityiskohtaisuus ja velvoittavuus

Hankintalainsäädännön valmistelutyössä oli esillä myös se, kuinka  paljon hankintoihin liitty­vien kriteereiden asettamista (esimerkiksi ympäristö- ja sosiaaliset näkökohdat) säädettäisiin velvoittavaksi. Kuntaliitto haluaa tuoda esiin, että ehdotettu lainsäädäntö on jo nyt hyvin yksityiskohtainen ja sen soveltaminen käytännössä tulee aiheuttamaan paljon hallinnollista taakkaa sääntelyn velvoitteiden kohteena oleville hankintayksiköille. Siksi velvoittavuuden lisäämisen sijasta laissa tulisi jättää harkintavaltaa sitä soveltaville hankintayksiköille. Mitä enemmän yksityiskohtia lisätään, sitä suuremmalla todennäköisyydellä niiden huomioiminen aiheuttaa ongelmia käytännön ostotoiminnassa. Velvoittavien kriteereiden asettaminen saattaa myös aiheuttaa epätarkoituksenmukaisia ratkaisuja, jotka eivät tosiasiassa edistä hankinnan tekemistä.

Kuntaliiton näkemyksen mukaan hankintayksikölle pitää jättää harkintavaltaa lain soveltamisen osalta esimerkiksi ympäristö- ja sosiaalisten näkökohtien huomioimi­sessa. Kunnat käyttävät tätä harkintavaltaansa mm. kuntastrategian laatimisen yhteydessä.  Kaikkien kuntien painotukset eivät välttämättä ole samanlaisia.

SUOMEN  KUNTALIITTO

Katariina Huikko
johtava lakimies

Lisää aiheesta

• HE 108/2016 vp
  Hallituksen esitys uudeksi hankintalainsäädännöksi
• Julkiset hankinnat -sivusto